ליווי משפטי במכרז: שאלות הבהרה, הגשת ההצעה ומתי צריך עורך דין

בקצרה: ליווי משפטי של מציע במכרז כולל קריאת מסמכי המכרז, שאלות הבהרה, הכנת ההצעה והגשתה, והשלב שאחרי ההגשה ואחרי ההחלטה. תשובה לשאלת הבהרה היא חלק מתנאי המכרז (עע״מ 6823/10, פסקה 36). מציע הטוען לפגם בתנאי של המכרז מצופה להעלות את טענותיו בהזדמנות הראשונה, לכל המאוחר במסגרת שאלות ההבהרה, שאחרת הוא עלול להיות מושתק מלטעון ביחס לפגם זה בעתיד (עע״מ 6945/21, פסקאות 18 ו־20). אחרי ההחלטה הזמן קצר: עיון בחומר הוועדה אפשרי בתוך 30 ימים ממועד מסירת ההודעה על ההחלטה (תקנה 21(ה) לתקנות חובת המכרזים, התשנ״ג-1993), ועתירה שהדין אינו קובע לה מועד אחר מוגשת בלא שיהוי ולא יאוחר מ־45 ימים (תקנה 3(ב) לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס״א-2000). משום שהצעדים שקשה לתקן מתבצעים לפני ההגשה, כדאי לערב עורך דין כבר עם פרסום מסמכי המכרז.

המאמר מיועד לבעל עסק או למנהל ששוקל להשתתף לראשונה במכרז פומבי להתקשרות בחוזה לטובין, למקרקעין, לעבודה או לשירותים, של המדינה, של הגופים המנויים בסעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים, התשנ״ב-1992 (להלן – החוק), או של עירייה. המאמר אינו תחליף לייעוץ בנסיבות המקרה. נכון לאוקטובר 2026. מכרזים למילוי משרה (מכרזי כוח אדם) אינם נדונים כאן; עליהם ראו מכרזי כוח אדם – תקיפת תוצאות המכרז.

מה כולל ליווי משפטי של מציע במכרז?

ליווי משפטי של מציע מתפרש על פני כל ההליך, מקריאת מסמכי המכרז ועד לבחינת ההחלטה, משום שמכרז ציבורי הוא הליך פורמלי ותחרותי.

סעיף 2(א) לחוק קובע שהמדינה והגופים האחרים המנויים בו לא יתקשרו בחוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין, לביצוע עבודה או לרכישת שירותים, אלא "על־פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו". לפי תקנה 1א(א) לתקנות חובת המכרזים, גוף ציבורי יערוך מכרז "באופן שקוף ככל הניתן בנסיבות העניין, הוגן ושוויוני". פרק ב׳ לתקנות חובת המכרזים עוסק בהתקשרויות של משרדי הממשלה, ותקנות 3 עד 7 ו־15 עד 23 שבו מוחלות, בין היתר ובשינויים המחויבים, גם על חברה ממשלתית, על תאגיד שהוקם בחוק ועל קופת חולים (תקנות 33, 38 ו־40ב). מכרזים של עירייה מוסדרים בתקנות העיריות (מכרזים), התשמ״ח-1987.

השלבים שהליווי מכסה:

1. קריאת מסמכי המכרז ותנאי ההשתתפות;
2. שאלות הבהרה;
3. הכנת ההצעה והגשתה;
4. בירורים והזדמנות להביא טענות בוועדת המכרזים;
5. אחרי ההחלטה: עיון בחומר הוועדה ועתירה, במקרים המתאימים.

בעע״מ 6823/10 (פסקה 22) נאמר כי "פועל יוצא של העקרונות העומדים ביסוד המכרז הוא הצורך בהקפדה יתרה על קיום תנאיו".

מה בודקים במסמכי המכרז לפני שמחליטים להשתתף?

בודקים מה כלול במסמכי המכרז, מהם תנאי ההשתתפות ולפי אילו אמות מידה תיבחר ההצעה הזוכה.

לפי תקנה 17(ב) לתקנות חובת המכרזים, מסמכי המכרז כוללים, בין היתר, את תנאי המכרז לרבות תנאים להשתתפות; נוסח החוזה, לרבות לוח זמנים ותנאי תשלום, והתכניות והמפרטים הנוגעים לביצועו; סוג הערבות, תנאיה, גובהה ומשכה, אם נדרשת ערבות; ואמות המידה שלפיהן תיבחר ההצעה הזוכה. בעיריות, תקנה 10(א) לתקנות העיריות מפרטת מסמכים דומים, ובהם כתבי כמויות ונוסחי הערבויות הבנקאיות הנדרשות.

תקנה 6(א) לתקנות חובת המכרזים מתנה את ההשתתפות במכרז, בין היתר, ברישום בכל מרשם המתנהל על פי דין הנדרש לנושא ההתקשרות ובקיום הרישיונות הנדרשים על פי דין; בעמידה בדרישות תקן ישראלי רשמי, אם קיים תקן כזה; ובקיום האישורים והתצהירים הנדרשים לפי חוק עסקאות גופים ציבוריים, התשל״ו-1976. תקנה 6(ב) מאפשרת להתנות את ההשתתפות גם בתנאים עניניים נוספים, ובהם תנאים בדבר ניסיון, כישורים, היקף פעילות והמלצות.

לפי סעיף 2א(א) לחוק, עורך מכרז לא יקבע תנאי להשתתפות של מציע במכרז, "אלא אם כן התנאי מתחייב מאופיו או ממהותו של המכרז". לפי סעיף 2א(ב), תנאי בנושא ותק, ניסיון קודם, היקף מחזור כספי או היקף ייצור או הספקה, המחמיר מהמפורט בתוספת לחוק, וכן תנאי הדורש ניסיון מוכח בעבודה עם עורך המכרז או עם גופים אחרים המנויים בסעיף 2, מחייבים נימוק במסמכי המכרז; התוספת מפרטת, לכל אחד מהנושאים, את הדרישה שמעבר לה נדרש נימוק.

בנוגע לאמות המידה, תקנה 22(ב) קובעת שוועדת המכרזים תכלול במסמכי המכרז את פירוט כל אמות המידה, מבחני המשנה, המשקל היחסי ואופן שקלולם, בכפוף לחריג שבתקנה 22(ג)(2).

תקנה 16ב(א) מאפשרת לוועדת המכרזים להתנות את ההשתתפות במכרז בהפקדת ערבות, בתנאים שתקבע. הקריאה בכל אלה היא הבסיס לשאלות ההבהרה.

מהן שאלות הבהרה ומתי מגישים אותן?

שאלת הבהרה היא, בדרך כלל, פנייה בכתב של מי ששוקל להגיש הצעה אל עורך המכרז, לפני הגשת ההצעות, בעניין הוראה במסמכי המכרז שאינה ברורה, סותרת הוראה אחרת או מעוררת קושי בעיני המציע.

בחוק, בתקנות חובת המכרזים ובתקנות העיריות אין הליך מפורט לשאלות הבהרה. תקנה 15(ג)(4) לתקנות חובת המכרזים קובעת שבהודעה על עריכת מכרז פומבי יפורטו, בין היתר, "המקום והמועד שבהם ניתן לקבל פרטים נוספים ואת מסמכי המכרז". בעיריות, ההודעה על מכרז פומבי כוללת את "המקום לקבלת פרטים נוספים" (תקנה 9(א)(3) לתקנות העיריות), ותקנה 10(ד) קובעת:

"תינתן הזדמנות סבירה ושווה לכל אדם לעיין במסמכי המכרז, כפי שפורטו בתקנה 10(א), לבקר בנכס ולקבל הסברים לגביהם."

תקנה 10(ד) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ״ח-1987

בפועל, מסמכי המכרז קובעים בדרך כלל את המועד האחרון לשליחת שאלות ואת דרך שליחתן, והתשובות נשלחות בדרך כלל לכל המשתתפים או מתפרסמות, ברוח עקרון השוויון שבתקנה 1א(א). בחלק מהמכרזים מתקיים גם כנס מציעים או סיור בנכס, ומסמכי המכרז קובעים אם ההשתתפות בו חובה.

בעע״מ 6823/10 נאמר על מעמד התשובות (פסקה 36):

"כידוע, הכלל הוא כי תשובה לשאלת הבהרה בנוגע למכרז היא חלק מתנאי המכרז"

עע״מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע״מ נ׳ משרד הבריאות (28.2.2011), פסקה 36

מכאן שאת התשובות יש לקרוא לפני הגשת ההצעה: הן חלק מתנאי המכרז שמולם נבחנת ההצעה.

למה שאלות ההבהרה חשובות כל כך?

כי מה שלא הובהר לפני הגשת ההצעה קשה לתקן אחריה. שלושה טעמים לכך:

הצעה שנשענת על הבנה מוטעית נפסלת. לפי תקנה 20(ד) לתקנות חובת המכרזים, ועדת המכרזים תפסול הצעות שהן "חסרות, מוטעות או מבוססות על הנחות בלתי נכונות או על הבנה מוטעית של נושא המכרז", זולת אם החליטה אחרת מטעמים מיוחדים שיירשמו.

הסתייגות שצורפה להצעה עלולה לפסול אותה. בעיריות נקבע בתקנה 20(ג) לתקנות העיריות:

"מסמכי מכרז שהוגשו שלא בהתאם לתקנות אלה או שלא בהתאם לתנאי המכרז או שצורפה להם הסתייגות עקרונית או שינוי יסודי – פסולים."

תקנה 20(ג) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ״ח-1987

בתקנות חובת המכרזים אין הוראה מפורשת מקבילה. עם זאת, ההצעה מוגשת "חתומה, מלאה ושלמה" (תקנה 18(א), במכרז שאינו מכרז ממוכן), וועדת המכרזים פוסלת הצעה חסרה, זולת אם החליטה אחרת מטעמים מיוחדים שיירשמו (תקנה 20(ד)). לכן המקום להעלות קושי בהוראה במכרז הוא לפני ההגשה, ולא בתוך ההצעה.

מי ששתק עלול להיחסם. בעע״מ 6945/21 נאמר (פסקה 18):

"מציע הטוען לפגם בתנאי כלשהו מתנאֵי המכרז, מצופה כי יעלה את טענותיו בהזדמנות הראשונה הנקרית לפניו, מיד עם פרסום המכרז, שאחרת יכול שיהא מושתק מלטעון ביחס לפגם זה בעתיד"

עע״מ 6945/21 ק.מ. מדף 4 בע״מ נ׳ רשות מקרקעי ישראל (18.11.2021), פסקה 18

בפסקה 20 נאמר שמציעה שסברה שפרק הזמן שנקבע במכרז אינו ריאלי היה עליה להעלות את טענותיה "לכל המאוחר במסגרת שאלות ההבהרה". שם לא נשלחו שאלות הבהרה, הטענה הועלתה ימים ספורים לפני המועד האחרון להגשת הצעות משופרות, והערעור נדחה.

באותה פסקה הובאו גם דברים מתוך בג״ץ 126/82: "אדם, אשר שתק בזמן שהגיש הצעתו למכרז, מוותר על האפשרות להטיל דופי לאחר מעשה במכרז ובתנאיו".

מה חשוב בהכנת ההצעה ובהגשתה?

ההצעה צריכה להתאים לתנאי המכרז ולהגיע בדרך ובמועד שנקבעו בו.

במכרז שאינו מכרז ממוכן, תקנה 18(א) לתקנות חובת המכרזים קובעת שההצעה מוגשת בתוך מעטפה סגורה היטב, בדרך, במועד, במקום ובמספר עותקים כפי שנקבע בתנאי המכרז. במכרז ממוכן ההצעה אלקטרונית וחתומה בחתימה אלקטרונית, באופן המבטיח שלא ניתן לשנותה לאחר החתימה (תקנה 19ג(א)).

ועדת המכרזים לא תדון בהצעות שלא נמצאו בתיבת המכרז במועד האחרון להגשת הצעות (תקנה 20(ב)). נתגלו בהצעה טעויות סופר או טעויות חשבוניות, רשאי יושב ראש הוועדה לתקנן; התיקון נרשם בפרוטוקול, והודעה עליו נמסרת למציע (תקנה 20(ג)). בעיריות, מעטפת מכרז שהתקבלה אחרי המועד מוחזרת לשולח, מבלי לפתוח אותה (תקנה 14(ב) לתקנות העיריות), וטעות חשבונית מתוקנת בידי יושב ראש הוועדה (תקנה 18(ג)).

לפי תקנה 16ב(ב), ועדת המכרזים רשאית להורות על חילוט ערבות מכרז של מציע, כולה או חלקה, אחרי שנתנה לו הזדמנות להשמיע את טענותיו, אם הוא:

• נהג במהלך המכרז בערמה, בתכסיסנות או בחוסר ניקיון כפיים;
• מסר לוועדת המכרזים מידע מטעה או מידע מהותי בלתי מדויק;
• חזר בו מההצעה שהגיש לאחר חלוף המועד האחרון להגשת ההצעות;
• אחרי שנבחר כזוכה, לא פעל לפי ההוראות הקבועות במכרז שהן תנאי מוקדם ליצירת ההתקשרות של הגוף הציבורי עמו.

בפסקה 22 לפסק הדין בעע״מ 6823/10 הובאה, כמובאה מתוך עע״מ 6090/05, הגישה שלפיה על מגישי הצעות "לבדוק בשבע עיניים אם מילאו אחד לאחד את התנאים למיניהם".

מה קורה אחרי הגשת ההצעה?

ועדת המכרזים בוחנת את ההצעות, רשאית לברר פרטים עם המציעים ומחליטה; הודעה על התוצאות נמסרת לכל משתתף, ומכאן ואילך המועדים קצרים.

תקנה 20(ה) לתקנות חובת המכרזים מאפשרת לוועדה, מטעמים שיירשמו בפרוטוקול, להזמין מציע כדי לברר פרטים בהצעה, ופרטי הבירור נרשמים בפרוטוקול. לפי תקנה 21(ב), הוועדה רשאית שלא לבחור בהצעה הזולה ביותר או היקרה ביותר, לפי העניין, או בהצעה המעניקה את מרב היתרונות לפי אמות המידה, רק בנסיבות מיוחדות, מטעמים שיירשמו ולאחר שנתנה לבעל ההצעה הזדמנות להביא טענותיו.

לכל משתתף במכרז נמסרת הודעה על תוצאות ההחלטה הסופית (תקנה 21(ד)). בתוך 30 ימים ממועד מסירת ההודעה רשאי המשתתף לעיין, בין היתר, בפרוטוקול הוועדה, בחוות דעת מקצועיות שהוכנו לבקשתה ובהצעת הזוכה, ולקבל עותק מהם, בכפוף לחריגים שבתקנה 21(ה), ובהם סוד מסחרי או מקצועי וחוות דעת משפטית שנערכה לוועדה.

בעיריות, הוועדה רשאית להזמין בעל הצעה לברר פרטים (תקנה 19 לתקנות העיריות), אך לא ינוהל משא ומתן עם משתתף לפני שנקבע הזוכה (תקנה 18א); הזדמנות להביא טענות ניתנת לפני החלטה שלא להמליץ על ההצעה הזולה ביותר (תקנה 22(ה)) או שלא לדון עוד בהצעה (תקנה 20(א)–(ב)); ולאחר החלטה סופית רשאי כל משתתף לעיין בה ובהצעת הזוכה (תקנה 22(ט)).

ענייני מכרזים של הגופים המנויים בסעיף 2 לחוק ושל רשות מקומית נדונים בבית המשפט לעניינים מינהליים (סעיף 5(1) לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש״ס-2000, ופרט 5 לתוספת הראשונה). כשהדין אינו קובע מועד אחר, עתירה מוגשת "בלא שיהוי, לפי נסיבות הענין" ולא יאוחר מ־45 ימים מהמוקדם מבין פרסום ההחלטה כדין, קבלת הודעה עליה או היוודעה לעותר (תקנה 3(ב) לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין)). בית המשפט רשאי לדחות עתירה בשל שיהוי גם אם הוגשה בתוך המועד (תקנה 4), ורשאי ליתן צו ביניים בכל שלב של הדיון (סעיף 9 לחוק האמור).

על הצעדים בעקבות פסילה או הפסד ראו פסילה או הפסד במכרז.

מתי כדאי לפנות לעורך דין, ולמה כבר בשלב מסמכי המכרז?

כדאי לפנות כבר עם פרסום מסמכי המכרז, משום שהצעדים שקשה לתקן בהמשך מתבצעים לפני הגשת ההצעה.

מסמכי המכרז הם מסמך משפטי: תנאי השתתפות, נוסח חוזה, ערבות ואמות מידה. הצורך בליווי משפטי נובע מכמה מאפיינים של ההליך, שפורטו לעיל:

• המועד לשאלות הבהרה קצוב. הוא נקבע בדרך כלל במסמכי המכרז, ושאלה שלא נשאלה עד אליו עלולה להישאר בלי מענה.
• שתיקה עלולה לחסום. מציע שלא העלה במועד טענה לפגם בתנאי המכרז עלול להיות מושתק מלהעלות אותה בהמשך (עע״מ 6945/21).
• ההקפדה על תנאי המכרז יתרה (עע״מ 6823/10). הסתייגות, חוסר או טעות בהצעה עלולים להוביל לפסילתה.
• נוסח החוזה הוא חלק ממסמכי המכרז (תקנה 17(ב)(3) לתקנות חובת המכרזים). לכן גם את החוזה קוראים לפני ההגשה, וגם קושי בהוראה שבו מועלה בשלב ההבהרות.
• אחרי ההחלטה המועדים קצרים: 30 ימים לעיון, ועתירה בלא שיהוי ולא יאוחר מ־45 ימים.

ליווי משפטי כולל, בקווים כלליים:

• קריאת מסמכי המכרז והחוזה ומיפוי תנאי ההשתתפות;
• איתור הוראות שאינן ברורות או שמעוררות קושי משפטי, וסיוע בהעלאתן בשלב ההבהרות;
• בדיקת ההצעה מול תנאי המכרז ותשובות ההבהרה לפני ההגשה, וליווי המציע בבירור בוועדה;
• בחינת ההחלטה וחומר העיון, וייעוץ אם יש מקום לעתירה.

משרד שחר ארביב ושות׳ מלווה מציעים, זוכים וגופים עורכי מכרז; פרטים נוספים בעמוד דיני מכרזים במשרדנו. אם אתם שוקלים להשתתף במכרז, אפשר לפנות אלינו דרך עמוד יצירת קשר.

לקריאה נוספת: דיני מכרזים במשרדנו | נפסלתם או הפסדתם במכרז | שיהוי מול מיצוי הליכים בעתירה מינהלית | חובת ההנמקה במשפט המינהלי

שאלות נפוצות

מקורות: חוק חובת המכרזים, התשנ״ב-1992 (ויקיטקסט) · תקנות חובת המכרזים, התשנ״ג-1993 (ויקיטקסט) · תקנות העיריות (מכרזים), התשמ״ח-1987 (ויקיטקסט) · חוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש״ס-2000 (ויקיטקסט) · תקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס״א-2000 (ויקיטקסט). הנוסח המעודכן של החיקוקים מופיע באתר נבו, ונוסח פתוח לקריאה בוויקיטקסט.